深圳市人民政府法律顧問(wèn)室
深圳市現代法商研究院不動(dòng)產(chǎn)法研究所

曹疊云 曹茂華

???? 國務(wù)院6月8日頒布的《物業(yè)管理條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）第二十四條第一款對物業(yè)項目選擇物業(yè)管理人采用招投標方式做出了建議性的規定，并在第二款規定，除投標人少于三個(gè)或住宅規模較小且經(jīng)房地產(chǎn)行政主管部門(mén)批準外，物業(yè)項目的建設單位選擇物業(yè)管理人，應當采用招投標方式。也就是說(shuō)，對于住宅物業(yè)而言，除有極個(gè)別情況外，都必須采用招投標的方式選聘物業(yè)管理人。正是基于《條例》的這兩項規定，建設部制定了《前期物業(yè)管理招投標管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》），《辦法》將是今后一段時(shí)間內，前期物業(yè)管理招投標的操作準則。

一、《辦法》中有關(guān)“回避制度”的幾點(diǎn)解讀
?? 《辦法》總則第二條第一款開(kāi)宗明義地指出：“前期物業(yè)管理，是指在業(yè)主、業(yè)主大會(huì )選聘物業(yè)管理企業(yè)之前，建設單位選聘物業(yè)管理企業(yè)實(shí)施的物業(yè)管理?！钡谄邨l第一款指出“本辦法所稱(chēng)招標人是指依法實(shí)施前期物業(yè)管理招標的物業(yè)建設單位?！睆倪@些規定可以看出，在前期物業(yè)管理中，招標人是由建設單位承擔，這是由前期物業(yè)管理的特點(diǎn)所決定的。

?? 《辦法》第二十八條第一款規定“評標由招標人依法組建的評標委員會(huì )組建?！钡诙钜幎ā霸u標委員會(huì )由招標人代表和物業(yè)管理方面的專(zhuān)家組成，成員為五人以上單數，其中，招標人代表以外的物業(yè)管理方面的專(zhuān)家不得少于成員總數的三分之二”。從這兩款規定可知，在前期物業(yè)管理招投標中，評標委員會(huì )由招標人也就是建設單位代表和專(zhuān)家組成。而且，只有這兩部分組成齊備，評標委員會(huì )的組成才是合法的。同時(shí)，為防止招標人一手遮天，體現專(zhuān)家的公正性，又規定了“其中招標人代表以外的物業(yè)管理方面的專(zhuān)家不得少于成員總數的三分之二”，不過(guò)，該款規定在前期物業(yè)管理的招投標活動(dòng)中能否保障，有待考察。

二、物業(yè)管理公司與開(kāi)發(fā)企業(yè)的“結合”現狀
??? 從現實(shí)情況看，許多物業(yè)管理公司與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)之間的關(guān)系千絲萬(wàn)縷,極為密切，大致可分為以下幾種情況：

??? 一是早期的物業(yè)管理公司。多脫胎于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)內部的物業(yè)管理部，為分類(lèi)管理、獨立核算，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)將其離出來(lái)，成立物業(yè)管理公司。為了符合《公司法》規定的股東人數要求（即2人以上50人以下），一般以房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)為大股東，另外再找一個(gè)或兩個(gè)以上（如開(kāi)發(fā)企業(yè)的工會(huì )法人）形式上的小股東。這種情況下，有時(shí)候開(kāi)發(fā)公司與物業(yè)管理公司的法定代表人為同一人。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)開(kāi)發(fā)的物業(yè)，一般交自己控制的物業(yè)管理公司管理。

??? 二是物業(yè)管理公司與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司同屬于某一集團公司的子公司。雖無(wú)上下級關(guān)系，卻是平行的兄弟企業(yè)關(guān)系。為集團公司總體利益考慮,開(kāi)發(fā)公司開(kāi)發(fā)物業(yè)后，一般會(huì )將物業(yè)交由與其平行的兄弟物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。有時(shí)，集團公司的法定代表人或兼物業(yè)管理公司的法定代表人，或兼開(kāi)發(fā)公司法定代表人，甚至同時(shí)兼物業(yè)管理公司和開(kāi)發(fā)公司的法定代表人。

??? 前兩種情況是很常見(jiàn)的。其識別的標記是，開(kāi)發(fā)公司與物業(yè)管理公司的商號相同。
??? 第三種情況是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司參股物業(yè)管理公司，但并不實(shí)際控制物業(yè)管理公司。此時(shí)，物業(yè)管理公司是真正獨立于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的法人。這種情況隨物業(yè)管理專(zhuān)業(yè)化的發(fā)展，呈現增多趨勢。與前述第一種房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司實(shí)際控股物業(yè)管理公司是不同的。
當然，有許多物業(yè)管理公司與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司并無(wú)任何關(guān)聯(lián)，這部分物業(yè)管理公司參與投標是不在回避考慮之列的。

三、前期物業(yè)管理招投標的回避問(wèn)題
??? 一方面，前期物業(yè)管理的招投標是由建設單位即房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司作為招標人（不管是自行組織招投標，還是由招投標代理機構組織招投標，建設單位招標人的地位是不變的），且在評標委員會(huì )中有不超過(guò)總數三分之一的組成成員。另一方面，當投標人或為招標人的控股企業(yè)，或為兄弟企業(yè)，或為參股企業(yè)時(shí)，尤其是在開(kāi)發(fā)公司與物業(yè)公司的法定代表人同為一人時(shí)，招標人與投標人是存有利害關(guān)系的。這種招標人與投標人既存的牽連關(guān)系，無(wú)疑將影響招標人代表的公正性，也無(wú)法從制度上保障招投標活動(dòng)在公正、公平的前提下進(jìn)行。

??? 有人認為《辦法》第二十八條第二款規定的“招標人代表以外的專(zhuān)家評標委員會(huì )成員不得少于成員總數的三分之二”能夠稀釋這種不公正因素的存在。但實(shí)際上，當投標人之間的實(shí)力相差無(wú)幾時(shí)，一丁點(diǎn)的偏頗都將具有決定作用。一旦這種偏頗因素的存在符合既定規則，將形成普遍的不公正。進(jìn)一步說(shuō)，即使所有的評標委員會(huì )成員均能持平而論，從程序的角度來(lái)看，也是不符合公正程序的，導致的后果將是與招標人無(wú)牽連的投標人無(wú)心于前期物業(yè)管理的招投標，使招投標活動(dòng)流于形式，并在最后葬送前期物業(yè)管理招投標制度。

??? 因此，前期物業(yè)管理招投標活動(dòng)是完全有必要引入回避制度的，也就是說(shuō)，凡是屬于建設單位控股或者參股，或同為兄弟公司，或者與建設單位有其他利害關(guān)系的，均不得參與該物業(yè)的前期招投標活動(dòng)，這樣才能使招投標活動(dòng)不致流于形式，并從程序和實(shí)體上消除人們對前期物業(yè)管理招投標活動(dòng)不公正的質(zhì)疑。

??? 從回避的方式來(lái)看，首先應當是自行回避，即投標人發(fā)現該招標人與本人有利害關(guān)系，就應當自動(dòng)放棄投標。其次是申請回避，即其他投標人可以申請與招標人有利害關(guān)系的投標人回避，該申請應向招標委員會(huì )提出。從未予回避的后果來(lái)看，如果事后發(fā)現應予回避而未回避且中標者，應取消其中標資格，宣告中標無(wú)效，重新招投標，由此產(chǎn)生的損失，由中標人負擔。

??? 實(shí)行回避制度，并不會(huì )削減或限制物業(yè)管理公司的市場(chǎng)領(lǐng)域，因為雖然物業(yè)管理公司失去了與自己有利害關(guān)系的物業(yè)項目的中標機會(huì )，卻能公平公正地參與其他物業(yè)項目的招投標活動(dòng)。筆者認為，這會(huì )更加有利于物業(yè)管理公司的良性競爭，使物業(yè)管理的市場(chǎng)化程度更高。當然，值得注意的是，物業(yè)管理招投標中的回避僅僅適用于前期物業(yè)管理招投標活動(dòng)之中，這是由前期物業(yè)管理招標人系建設單位這一特征決定的。物業(yè)項目建成，成立業(yè)主大會(huì )或業(yè)主委員會(huì )后，所進(jìn)行的物業(yè)管理招投標活動(dòng)，招標人系業(yè)主大會(huì )或業(yè)主委員會(huì )，此時(shí)，則無(wú)須回避制度的存在。

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